Как раздробить бизнес и не привлечь внимание налоговиков 17 признаков дробления

и 3 главных правила

Пономарева Ольга Леонидовна ©
Управляющий партнер

бизнеса налогоплательщика, которая ведет к получению им необоснованной налоговой выгоды

путем формального разделения (дробления) бизнеса и искусственного распределения выручки от осуществляемой деятельности на подконтрольных взаимозависимых лиц.
Такое разделение производится только с целью налоговой экономии и не имеет реальной предпринимательской цели.
Цель незаконной налоговой экономии достигается путем создания искусственной ситуации, при которой видимость действий нескольких лиц прикрывает фактическую деятельность одного налогоплательщика, остальные участники схемы лишь имитируют предпринимательскую деятельность.
При этом, получение необоснованной налоговой выгоды достигается в результате применения инструментов формально соответствующих действующему законодательству, но участники, применяющие спецрежим, не являются самостоятельными, подконтрольны другому обществу и действуют согласованно с ним.

Рекомендуемые для изучения по теме вебинара письма ФНС:
Письмо ФНС от 11.08.2017 N СА-4-7/15895@
Письмо ФНС от 16.08.2017 № СА-4-7/16152@ О применении норм № 163-ФЗ , в т.ч. о порядке определения размера недоимки, об отказе от расчетного метода
Методические рекомендации ФНС РФ и СК РФ от 13.07.2017 N ЕД-4-2/13650@ «Об исследовании и доказывании фактов умышленной неуплаты или неполной уплаты сумм налога»
Письмо ФНС от 23.03.2017 № ЕД-5-9/547@ «О выявлении обстоятельств необоснованной налоговой выгоды»
Письмо ФНС от 31.10.2017 г. № ЕД-4-9/22123@ “О рекомендациях по применению положений статьи 54.1 НК РФ”
Письмо ФНС от 19.01.2016 № СА-4-7/465@ (по делу ООО МАН)
Письмо ФНС России от 07.07.2016 N СА-4-7/12211@

налоговики рассматривают всех участников схемы как единый хозяйствующий субъект, соответственно

выручка определяется путем суммирования доходов основного общества и его подконтрольных лиц.
Самый распространенный способ подсчета недоимки в случаях дробления выглядит так:
«… произведён перерасчёт налоговых обязательств ООО «Х» по НДС и по налогу на прибыль. При определении суммы дохода, полученного налогоплательщиком за 2013, 2014 и 2015 годы, налоговый орган использовал сумму дохода (выручки), полученного ООО  «Y» и ООО «Z» за этот же период, уменьшив её на сумму, перечисленную данными организациями на расчётный счёт ООО «X» за товар...»
Таким образом, налоговый орган устанавливает сумму доходов налогоплательщика и определяет занижение дохода на которое исчисляется НДС, налог на прибыль, штраф и пеню. В случае наличия имущества на балансе у участников схемы на УСН, основному обществу так же доначисляют налог на имущество.

Письмо ФНС от 11.08.2017 N СА-4-7/15895@ закрепляет принципы исчисления недоимки, но не дает конкретной формулы:
ФНС отдельно остановила свое внимание на порядке определения действительных налоговых обязательств и методики их расчета и обязала налоговые органы следовать правилам:
определять налоговую базу с учетом не только полученных участниками схемы доходов, но и понесенных ими расходов,
обеспечивать в акте наличие подробного расчета недоимки, объясняющего методику производимых доначислений налогов проверяемому налогоплательщику
учитывать при расчете возражения налогоплательщика относительно правильности расчетов с учетом подтверждающих документов.

Нужно отметить Письмо ФНС России от 07.07.2016 N СА-4-7/12211@, которое содержит обзор судебной практики по налогам. Суды указывают, что НК РФ не содержит закрытый перечень способов оценки размера необоснованной налоговой выгоды в целях доначисления налогов и сборов по результатам налоговых проверок и в то же время не содержит запрета на использование методов, установленных главой 14.3 НК РФ для взаимозависимых лиц (но и он не подразумевает методики определение налоговой базы одного налогоплательщика по объёмам выручки двух и более налогоплательщиков, даже если они являются взаимозависимыми).

налоговиков, важно помнить, что первое о чем подумают налоговики когда

видят связанные организации «О, а там, наверняка, есть «Схема»!

Однако, так как сложившаяся практика и нормы закона сейчас позволяют признавать взаимозависимыми практически любых лиц, то бояться взаимозависимости уже не стоит!

Сама по себе взаимозависимость не может являться доказательством получения необоснованной налоговой выгоды или единственным доказательством «схемы».
Применение специальных режимов налогообложения само по себе не влечёт ответственности, в том числе и в тех случаях, когда их применяют взаимозависимые лица.

Налоговые органы должны доказывать:

отсутствие деловой цели и направленность только на получение незаконной экономии не налогах
влияние взаимозависимости на условия сделок и их финансово-хозяйственные результаты
размер налоговой экономии
«руководящую роль» субъекта на ОСН
согласованность и подконтрольность действий субъектов их несамостоятельность

Таким образом, при соблюдении 3-х правил, о которых мы поговорим ниже, взаимозависимости можно не опасаться. Основным критерием отделения законного дробления от незаконного будет наличие обоснованной и разумной деловой цели.

роль показаний свидетелей?

При налоговом планировании внутри группы компаний нужно учитывать

следующее:

При планировании нужно ставить и достигать стратегические, отдаленные цели. У бизнес-решений должна быть история
Сделки и их документальное выражение должны отражать деловую цель ведения бизнеса группой компаний, в совокупности должны быть направлены на эту цель, а цель должны быть экономически (либо иным способом) выгодной
Сделки и их документальное выражение должны максимально отображать фактические отношения сторон, так как они есть в реальности
Чем меньше среди сделок нетипичных для реального бизнеса (совместная деятельность, любые варианты безвозмездных отношений, посреднические договоры без аргументированной цели и т.п.) тем лучше.
Движение денежных средств, материальных ценностей должно четко соответствовать документально закрепленному.

Участники взаимоотношений обязательно будут допрошены при проведении ВНП, в том числе допросят сотрудников (и уволенных тоже), поставщиков и покупателей продукции.

Чем ближе оформление сделок к реальности, тем меньше шансов, что показания свидетелей будут истолкованы не в вашу пользу.

налогоплательщика

Деловая цель основной критерий оценки наличия необоснованной налоговой выгоды .

Только

лишь налоговая выгода, положенная в основу любых сделок и действий налогоплательщика не может рассматриваться как самостоятельная деловая цель, мало того, если цель экономии на налогах будет признанна основной или единственной в действиях предпринимателя, то его накажут за попытку получить необоснованную налоговую выгоду (ст. 54.1. НК РФ, ПП ВАС РФ № 53 от 12.10.2006).

Деловая цель – это действия налогоплательщика направленные на получения экономического эффекта в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Письмо ФНС от 11.08.2017 № СА-4-7/15895@ «разрешает» предпринимателям организовывать свой бизнес любым способом, но только если эти способы не ведут к незаконной налоговой экономии или не являются злоупотреблением правами налогоплательщика по применению налоговых льгот: все сделки и действия предпринимателя должны быть реальными и иметь деловую цель. Намеренное искажение фактов хозяйственной жизни или объектов налогообложения ведет к возникновению незаконной налоговой экономии.

Примеры деловых целей, которые могут устоять в суде :
Разделение бизнеса на опт и розницу*
Выделение отдельного вида деятельности ( в частности для того, чтобы сохранить возможность применять спецрежимы на другой компании или в результате развития бизнеса)
Выделение бизнес (производственного) процесса целиком, комплексно
Улучшения управленческой, организационной структуры
Сохранность активов

*Постановление ФАС Уральского округа (дело № Ф09-12408/13): создание торговой компании на УСН «имеет свое экономическое обоснование и не имеет противоправного характера, поскольку покупатели, применяющие ОСН, заинтересованы в наличии в цене товара НДС в связи с возможностью применения налоговых вычетов, а субъекты на УСН заинтересованы в более низкой цене за счет отсутствия НДС». 

от 11.08.2017 № СА-4-7/15895@)

Общие признаки создания формальных отношений и выявления

согласованности между участниками сделки
По сути, это перечень типичных ошибок налогоплательщика при налоговом планировании. Однако этот перечень не исчерпывающий и в каждом конкретном случае налоговые органы и суды должны оценивать все обстоятельства дела в совокупности и взаимосвязи друг с другом, учитывая субъективные обстоятельства каждого дела
Отсутствие деловой цели:
Дробление одного бизнеса (производственного процесса) происходит между несколькими лицами, применяющими специальные системы налогообложения (ЕНВД или УСН) вместо исчисления и уплаты НДС, налога на прибыль организаций и налога на имущество организаций основным участником, осуществляющим реальную деятельность только с целью налоговой экономии.
Применение схемы дробления бизнеса оказало влияние на условия и экономические результаты деятельности всех участников данной схемы, в том числе на их налоговые обязательства, которые уменьшились или практически не изменились при расширении в целом всей хозяйственной деятельности.
Участники схемы осуществляют аналогичный вид экономической деятельности.
Создание участников схемы в течение небольшого промежутка времени непосредственно перед расширением производственных мощностей и/или увеличением численности персонала
Формальное перераспределение между участниками схемы персонала без изменения их должностных обязанностей.
Показатели деятельности, такие как численность персонала, занимаемая площадь и размер получаемого дохода близки к предельным значениям, ограничивающим право на применение специальной системы налогообложения.
Данные бухгалтерского учета налогоплательщика с учетом вновь созданных организаций могут указывать на снижение рентабельности производства и прибыли.
Распределение между участниками схемы поставщиков и покупателей, исходя из применяемой ими системы налогообложения.

от 11.08.2017 № СА-4-7/15895@) и анализ судебной практики

Концепция реального выгодоприобретателя

(определение центра прибыли)
Налогоплательщик, его участники, должностные лица или лица, осуществляющие фактическое управление деятельностью схемы, являются выгодоприобретателями от использования схемы дробления бизнеса.
Отсутствие самостоятельности участников схемы, подконтрольность иным лицам, согласованность их действий:
Отсутствие у подконтрольных лиц, принадлежащих им основных и оборотных средств, кадровых ресурсов.
Использование участниками схемы одних и тех же вывесок, обозначений, контактов, сайта в сети «Интернет», адресов фактического местонахождения, помещений (офисов, складских и производственных баз и т.п.), банков, в которых открываются и обслуживаются расчетные счета, контрольно-кассовой техники, терминалов и т.п.
Единственным поставщиком или покупателем для одного участника схемы дробления бизнеса может являться другой её участник, либо поставщики и покупатели у всех участников схемы являются общими.
Фактическое управление деятельностью участников схемы одними лицами.
Единые для участников схемы службы, осуществляющие: ведение бухгалтерского учета, кадрового делопроизводства, подбор персонала, поиск и работу с поставщиками и покупателями, юридическое сопровождение, логистику и т.д.
Представление интересов по взаимоотношениям с государственными органами и иными контрагентами (не входящими в схему дробления бизнеса) осуществляется одними и теми же лицами.
Несение расходов участниками схемы друг за друга.
Взаимозависимость участников схемы:
Прямая или косвенная взаимозависимость (аффилированность) участников схемы дробления бизнеса (родственные отношения, участие в органах управления, служебная подконтрольность и т.п.).

смысла, предпринимательской логики в выбранном способе ведения бизнеса.
Реальность, а

не фиктивность.
2.1. Самостоятельность - наличие у каждой единицы бизнеса обособленного ресурса для реального ведения заявленной деятельности (персонал, оборудование, офис и т.п.). Самостоятельное ведение и учет расходов и доходов.
3. Продуманная организация документооборота и сделок между единицами бизнеса. Соответствие «бумажной» и фактической организации бизнеса.

ошибками
Решение АС Волгоградской области по Дело №А12-3927/2018 от 09.06.2018
Несмотря

на наличие «классического» набора признаков дробления: пересечение учредителей и руководителей, единственный поставщик у 2 участников «схемы» претензии налоговиков на сумму более 25 000 000 р. суд отклонил, указав при этом на следующие обстоятельства:
Взаимозависимость сама по себе не доказывает наличие «схемы»: ведение предпринимательской деятельности в одном лице или в нескольких не образует состав налогового правонарушения. Одно лицо может правомерно участвовать на законных условиях в деятельности разных субъектов, что соответствует обычаям делового оборота и правомерному предпринимательскому поведению с использованием законных возможностей. Ведение предпринимательской деятельности в нескольких организационных формах, не делает всех участников данных правоотношений одним субъектом и не указывает на нарушение с их стороны действующего законодательства. Взаимозависимость субъектов не может свидетельствовать о наличии схемы, направленной на получение необоснованной налоговой выгоды и не исключает самостоятельного характера деятельности рассматриваемых хозяйствующих субъектов с правом применения любого налогового режима, предусмотренного действующим законодательством. Налоговым органом не исследовалось вопросы влияния взаимозависимости на хозяйственный результат деятельности.
Использование специальных налоговых режимов взаимозависимыми лицами не «преступление»: применение такими субъектами специальных режимов налогообложения само по себе не влечёт ответственности, в том числе и в тех случаях, когда их применяют взаимозависимые лица. Законные налоговые режимы и применение таковых нельзя ставить под сомнение до тех пор, пока формально не доказано налоговое правонарушение. Наличие взаимной заинтересованности у субъектов предпринимательской деятельности, вступающих в гражданско-правовые отношения, взаимные связи между ними и согласованность действий является основой для получения положительного финансового результата, что в свою очередь является целью предпринимательской деятельности. Наличие же при этом противоправного умысла, направленного на уклонение от уплаты налогов, должно доказываться налоговым органом на основании доказательств, собранных в ходе мероприятий налогового контроля.
Методика определения совокупного дохода, вменяемого налогоплательщику, в тексте оспариваемого решения не приведена, что не отвечает требованиям пункта 8 статьи 101 НК РФ, в т.ч. не учтены расходы, налоговики не обосновали, на основании каких фактов была установлена руководящая роль ООО на ОСН в «схеме дробления бизнеса», которая повлекла отнесение всех доходов именно на данного налогоплательщика.













 

ошибками
Определении ВС РФ от 27.11.2015 № 306-КГ15-7673 (дело ООО

«МАН», Письмо ФНС России от 19.01.2016 № СА-4-7/465@)
Дело о дроблении с целью использования ЕНВД, ООО и подконтрольное ИП имитировали финансово-хозяйственную деятельность, налоговый орган доказывал это с помощью следующих фактов и показаний свидетелей: финансово-хозяйственные отношения общества и предпринимателя, свидетельствуют о косвенной подконтрольности предпринимателя обществу, при том, что общество являлось единственным источником доходов предпринимателя и осуществления им соответствующей предпринимательской деятельности, помещения ИП не были обособленны и оформлены в едином стиле, единая кассовая линия, единый чек для расчетов с покупателями, выручка от деятельности и ООО и ИП учитывалась единым программным обеспечением, была совместная инкассация денежных средств, общие сотрудники, которые воспринимали общество и предпринимателя как единый субъект предпринимательской деятельности, общие складские помещения, доставка и разгрузка силами ООО, общие поставщики которые преследовали своей целью сотрудничество с обществом и реализацию товаров именно через магазины общества, при этом товары для общества и товары для предпринимателя поступали на склад и в магазины общества, доставка, разгрузка товара и его хранение осуществлялись силами общества ввиду отсутствия соответствующих работников у предпринимателя.

Определение ВС РФ по делу № 304-КГ18-5489, Ф04-5853/2017, 08АП-12138/2017, А70-5924/2017
Дробление с привлечением взаимозависимого лица с целью сохранить право на упрощенку. В деле было ООО на УСН и ИП на УСН. Налоговый орган доказал неполный учет доходов у ООО из-за попытки учитывать не всю сумму для учета налогооблагаемой выручки, а только агентское вознаграждение за оказание коммунальных услуг (для целей исчисления налога не имеет правового значения факт реализации предпринимателем жилищно-коммунальных услуг в качестве перепродавца, а не производителя, поскольку услуги по государственным регулируемым тарифам оказывались населению непосредственно самим ООО, то денежные средства перечислялись собственниками, минуя счет налогоплательщика , не означает, что денежные средства им не получены, поскольку указанная последовательность движения денежных средств предусмотрена самим ООО, и является проявлением только его волеизъявления). Попытка налогоплательщика доказать необоснованность определения доходов ООО на ОСН путем присоединения к ним доходов ИП, а не наоборот судами отклонен в т.ч. по следующим основаниям: ООО являлось руководящим звеном так как заключало договоры и имело лицензии и финансовые обороты больше чем у ИП.














 

ошибками
Определение ВС РФ по делу № 304-КГ17-16800, Ф04-2370/2017, 07АП-327/2017, А03-723/2016

Суд акцентировал внимание на том, что налогоплательщик разорвал единый непрерывный технологический процесс на единой производственной базе с едиными заказчиками и раздробил его на 2 организации на ОСН и УСН при этом были факты совместного использование доходов от него и несения расходов. В деле отмечалась путаница с документами, несогласованность показаний свидетелей. Попытка налогоплательщика оспорить применение ОСН к обеим организациям не прошла. Попытка налогоплательщика присовокупить к схеме третью организацию на ОСН (с целью включения доли расходов по НДС) не увенчалась успехом, суд не признал ее подконтрольной и участвующей в «схеме», а указал на то, что это самостоятельный субъект, уплачивающий налоги.

Постановления Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2017 по делу № А71-7587/2016, АС Западного округа от 06.08.2015 № Ф07-4939/2015 по делу № А56-67658/2014, Дальневосточного округа от 21.01.2015 по делу № А04-1655/2014, ФАС Поволжского округа от 18.06.2014 по делу № А55-17026/2013 Выделение нового вида деятельности, который ранее компания не осуществляла. Суды отклоняют доводы о «дроблении» и фиктивности субъектов, когда фармкомпания, которая занимается исключительно производством и оптовой торговлей лекарствами, создавала сеть из отдельных юридических лиц — аптек для торговли лекарствами в розницу, потому что нельзя говорить о дроблении бизнеса, так как отдельным юридическим лицам передано то направление деятельности, которым существующая организация никогда не занималась при этом каждая из созданных аптек имела свой персонал, помещения и вела фактическую деятельность по розничной продаже лекарств, получив для этого соответствующую лицензию.










 

ошибками
Постановлении АС Дальневосточного округа от

22.10.2015 № Ф03-4073/2015
Суд четко увидел, что компания разделилась для того, чтобы не потерять право на спец режим. Когда выручка приблизилась к опасным значениям собственник компании зарегистрировал другую компанию с аналогичным видом деятельности.
Постановления АС Поволжского округа от 15.04.2016 по делу № А12-15531/2015, Уральского округа от 21.06.2016 по делу № А76-21239/2014
Общие трудовые ресурсы, единый центр управления как основные критерии несамостоятельности
Постановление АС Северо-Западного округа от 16.02.2017 по делу № А66-17494/2015
Суды отмечают как критерий несамостоятельности отсутствие собственных административных ресурсов —бухгалтерской, кадровой, юридической служб и этот критерий кладут в основу отказных решений
Постановление Третьего ААС Ф02-2344/2018, 03АП-7644/2017, А33-883/2017
Организация сдавала помещения в субаренду подконтрольным фирмам. У компаний были общие сотрудники, сайт, схожие виды деятельности. Кроме того, налоговики посчитали учредителей зависимыми, так как были ранее однокурсниками. Дело еще рассматривается судом, но 2 инстанции в пользу налогоплательщика: суд признал, что сдача в аренду помещений бывшим однокурсникам не «схема» так как каждая компания вела самостоятельную деятельность, платила налоги и получала прибыль, доводов о наличии единого имущественного комплекса нет. А выводы основанные на предположениях о взаимозависимости по причине знакомства ранее налоговиков несостоятельны.
Постановление АС Волго-Вятского округа Ф01-1872/2017, 01АП-9829/2016, А43-12155/2016
Налоговики указывали на дробление бизнеса ссылаясь на то, что у компаний учредители родственники (братья) у них есть общие поставщики, бухучет ведет один бухгалтер, пересекаются иные сотрудники, а договор на переработку давальческого сырья с упрощенцем является фиктивным, однако, так как во всем остальном данные субъекты были обособленны и самостоятельно вели деятельность, оба субъекта были созданы еще до вступления в силу норм НК об УСН (т.е. не имели намерения уклонятся от налогов, а реально организовали свой бизнес таким образом), суд не счел эти доводы достаточными, указав, что договор был реальным, а пересечение трудовых и иных ресурсов (арендованные площади и оборудование) вполне допускается и является обычной хозяйственной деятельностью. Так как налоговый орган не указал в чем именно была налоговая выгода и как влияла взаимозависимость на результаты финансово-хозяйственной деятельности суд отказал ей.





















 

ошибками
Определение ВС РФ от 24.10.2016 № 309-КГ16-13438, Ф09-3709/2015, 18АП-510/2015, А76-21239/2014.

Семейный подряд ИП: муж, жена и теща в одном бизнесе
Дело прошло 2 круга, налоговики объединили доходы 3 ИП (одно на ОСН остальные 2 на УСН), примечательно то, что одним из ключевых доказательств были материалы допроса ИП Тещи, которая сказала, что зарегистрировала ИП по просьбе детей, деятельность никакую не вела, просто подписывала документы, которые приносили дети. Свою роль сыграло и то, что предприниматель никак не обосновывал такой способ ведения деятельности (не доказал наличие деловой цели). В то же время налоговый орган допустил нарушение при расчете налоговых обязательств, что позволило налогоплательщику частично «отбиться» от претензий: использованная им методика объединения доходов и расчета прибыли ИП на ОСН (выручка изъята из налогооблагаемой базы ИП на УСН и включена в выручку ИП на ОСН) не учитывала, то что эту выручку нужно было уменьшить на сумму НДС так как НДС был по сути своей включен в цену. Суд обязал налоговую произвести перерасчет.
Постановление АС Поволжского округа от 30.06.2017 № Ф06-21495/2017, 12АП-1273/2017, А12-46187/2016 Налоговый орган считал что налогоплательщик раздробил свой бизнес на 2 единицы без деловой цели. Однако суд исследовал обстоятельства дела и подтвердил доводы налогоплательщика о том, что цель реальна – второе общество создано для осуществления мелкооптовых и розничных операций, основное общество этим не занимается. Фактов распределения выручки между обществами нет, работают они автономно. Все операции по договорам учтены обществами в бухгалтерском учете, их реальность налоговым органом не опровергнута, доказательств того, что сделки между данными субъектами являются нереальными не предоставлено. В отсутствие доказательств того, что денежные средства получал налогоплательщик-заявитель от второго общества нет и это говорит об отсутствии законных оснований для включения дохода этого лица - самостоятельного налогоплательщика - в налогооблагаемую базу заявителя для исчисления налога на прибыль. Суд указал в ответ на доводы налоговой о том, что товар реализуется взаимозависимому обществу с минимальной наценкой, о том что: учредители обществ не связаны родством и в браке не состоят (предположение о наличие общих детей не делает их взаимозависимыми, а определять наличие фактических семейных отношений налоговый орган не уполномочен).















 

ошибками
Определение ВС РФ 301-КГ17-19644, Ф01-3922/2017, 02АП-883/2017, А28-5839/2016 (АО «Вятка-ЦУМ)
Налоговый орган

пытался обвинить арендодателя в том, что его шесть его взаимозависимых арендаторов на ЕНВД и УСН не самостоятельны и подконтрольны и используются только для налоговой экономии. Суд акцентировал внимание на том, что общество перестало заниматься торговлей задолго до проверяемого периода и занималось только сдачей в аренду. Так же суд установил, что формально взаимозависимые общества ведут самостоятельную деятельность: что ассортимент товаров у всех организаций различны, т.е. общества не осуществляют торговлю идентичными товарами, одних и тех же производителей по одним и тем же ценам, организации самостоятельны и ведут свою деятельность независимо и имеют для этого все ресурсы, самостоятельно распоряжаются доходами и расходами. А элементы подконтрольности в их деятельности, попадают под признаки взаимозависимости (пересечение по родственной линии), но в условия того, что организации ведут разную деятельность не имеет значения для налогового контроля. Учредители осуществляли контроль за деятельностью организаций но не большей степени, чем это предусмотрено законодательством для учредителей обществ – указывает суд. Довод о том, что доходы арендаторов от бизнеса передавались арендатору по договорам беспроцентного займа и он пользовался ими опровергнуты тем, что условия договоров по возврату займов выполнялись в полном объеме, а часть займов была возвращена досрочно.