1 P ынок производных финансовых инструментов Татьяна Сафонова доцент, к.э.н.,

8

Регулирование ПФИ в РФ

В РФ
собран в AAE

банкротстве

Административное
право
Обращение
Гражданский кодекс.
Законодательство
об организованной торговле.
Законодательство о клиринге
Информация
Отраслевое законодательство
ПФИ

рынка ценных бумаг
Некредитные организации
Кредитные организации
Положение ЦБ РФ №385-П и другие

НПА ЦБ РФ

см. U08_05_(1080p).pptx

возникающие по поводу обладания каким-либо имуществом или по поводу его

передачи одним лицом другому лицу

регулирует возникновение, исполнение и прекращение обязательств, отдельные их виды (куплю/продажу прав, мену, дарение, подряд и др.) и ответственность за нарушение обязательств

Объект сделки

Вид сделки

Поставочные форварды и фьючерсы — сделки купли-продажи имущества

Все расчетные ПФИ, свопы

рынок
Рынок биржевых товаров
Валютные форварды, фьючерсы, свопы
Рынок ценных бумаг
Долговой (денежный) рынок
Валютный

рынок

Фьючерсы и опционы на ценные бумаги и фондовые индксы

Валютно-процентные и процентные свопы, FRA, CDS

Товарные свопы, форварды, фьючерсы и опционы на биржевые товары

Рынок ПФИ
Рынок риска

из следующих обязанностей:
Закон «О рынке ценных бумаг» (ст.2 пп.1): определение

ПФИ для целей регулирования операций с ценными бумагами и деятельности профессиональных участников РЦБ

Отдельные виды сделок, признаваемые ПФИ, определены соответствующим Указанием Банка России № 3565-У от 16 марта 2015 года «О видах производных финансовых инструментов»

обязанность сторон/стороны периодически или единовременно уплачивать суммы в зависимости от колебаний цен на базовые активы (валюту, процентные ставки и т.д.) или в силу других обстоятельств, в отношении которых не ясно, произойдут они или нет (расчетные инструменты); при этом также может иметь место обязанность поставить базовый актив (купля/продажа)
обязанность сторон/стороны по требованию контрагента либо (i) приобрести базовый актив, либо (ii) заключить ПФИ (опцион)
обязанность сторон/стороны реализовать базовый актив не ранее, чем через 3 дня после заключения сделки и обязанность другой стороны их принять и оплатить их приобретение. Соответствующий договор должен содержать положение о том, что он является ПФИ (купля/продажа)

НОРМАТИВНОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ПФИ

Федеральным законом регулируются отношения, возникающие при эмиссии и обращении эмиссионных

ценных бумаг независимо от типа эмитента, при обращении иных ценных бумаг в случаях, предусмотренных федеральными законами, а также особенности создания и деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг

Закон № 39-ФЗ от 22 апреля 2010 года «О рынке ценных бумаг» (ст.2 пп.1) — определение ПФИ для целей регулирования операций с ценными бумагами и деятельности профессиональных участников РЦБ

Законом не регулируются отношения в части заключения нефондовые ПФИ между участниками рынка, не являющимися профессиональными участниками рынка ценных бумаг

!

2 ст. 1062 Гражданского Кодекса РФ
Требования, связанные с расчетными ПФИ

подлежат судебной защите:
если хотя бы одной из сторон сделки является юридическое лицо, получившее лицензию на осуществление банковских операций или
лицензию на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, либо
хотя бы одной из сторон сделки, заключенной на бирже, является юридическое лицо, получившее лицензию, на основании которой возможно заключение сделок на бирже, а также в иных случаях, предусмотренных законом

Внебиржевые расчетные сделки, заключенные российской организацией, не являющейся кредитной организацией либо профессиональным участником рынка ценных бумаг, с:
аналогичной российской организацией
с любым иностранным контрагентам (в том числе, иностранным банком или профессиональным участником рынка ценных бумаг) под иностранным правом, если они не защищаются правом в данной юрисдикции
не подлежат судебной защите и, как следствие, расходы по ним не уменьшают налоговую базу по налогу на прибыль

!

по ПФИ, требования по которому не подлежат судебной защите в

соответствии с гражданским законодательством РФ и (или) применимым законодательством иностранных государств, не учитываются при определении налоговой базы

Существует риск непризнания убытков, полученных российской некредитной организацией по ПФИ, для целей налогообложения

финансовых инструментов» дает четкие определения только ванильных ПФИ
Возможность заключения ПФИ

второго уровня производности прямо предусмотрена
Законом «О рынке ценных бумаг» и Указанием Банка России

Свопционы

Опционы на фьючерсы

Опционы на опционы

Опционным договором признается договор, предусмат-ривающий обязанность стороны договора в случае предъявления требования другой стороной заключить договор, являющийся производным финансовым инструмен-том и составляющий базисный актив

п. 2

ВИДЫ ПФИ В СООТВЕТСТВИИ С ДЕЙСТВУЮЩИМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВОМ РФ

валюта или товары, по своей правовой природе схож со сделками купли-продажи
!
§

1 Главы 30 «Общие положения о купле-продаже» ГК РФ

от природы поставочных инструментов, они близки к условным сделкам
!
Расчетные ПФИ

предполагают выплаты одной стороной в пользу другой в сумме, зависящей от отдельных финансовых или иных числовых показателей

Расчетные ПФИ, объем и факт наличия обязательств по которым ставится в зависимость от обстоятельств, не зависящих от воли сторон (например, от показателя курса валют), могут быть отнесены к условным сделкам

Согласно положениям п. 1 ст. 157 ГК РФ, сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит

из-за их приравнивания к сделкам пари, в своем решении №

5347/98 от 1999 года ВАС выделил 4 основных мотива заключения расчетных форвардов, аналогичных мотивам заключения сделок пари:
азарт
высокая вероятность злоупотреблений и недобросовестного поведения
безнравственность зарабатывания денег лицом без всяких усилий со своей стороны
отсутствие в расчетном форварде какой-либо пользы для общества

!

Основными тезисами Определения Конституционного суда РФ № 282-О от 16 декабря 2002 года, подтвердившего возможность судебной защиты расчетных срочных сделок, являлись следующие:
расчетный форвардный контракт определяется как одна из разновидностей сделок с отложенным исполнением, расчёты по которым осуществляются по истечении определённого срока
законодатель обязан создавать предпосылки для развития организованного рынка соответствующих контрактов
статья 1062 ГК РФ не препятствует предоставлению судебной защиты требованиям, вытекающим из расчетного форвардного контракта

!

валюту или товар) в собственность другой стороне не ранее третьего

дня после дня заключения договора, (ii) обязанность другой стороны принять и оплатить такое имущество и (iii) указание на то, что договор является производным финансовым инструментом
обязанность сторон или стороны договора уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен (значений) базового актива и/или наступления обстоятельства, являющегося базовым активом

ФОРВАРДНЫЕ КОНТРАКТЫ Правовое понимание. Указание Банка России от 16.02.2015 № 3565-У

Поставочный форвард

Расчетный форвард

Форвардный контракт — договор, предусматривающий одну из следующих обязанностей:

как договоров купли/продажи
как встречные займы
как уступку требования или перевод долга
!
Свопы,

обращающиеся на рынке имеют специфические наименования:
базисный своп предполагает обмен суммами, которые рассчитываются на базе различных плавающих процентных ставок, например, трехмесячной ставки LIBOR и ставки по казначейским векселям
амортизируемый своп предполагает уменьшение номинала во времени
возрастающий своп предполагает рост номинала во времени
своп с переменной динамикой номинала (номинальная сумма либо сначала увеличивается, а потом уменьшается (rollercoaster swaps), либо увеличивается и уменьшается согласно определенной формуле (saw tooth swaps
отложенный или форвардный своп содержит условие о том, что стороны будут обмениваться процентными платежами начиная с некоторой даты в будущем;
круговой своп предполагает обмен твердопроцентных платежей в одной валюте на плавающие платежи в другой валюте;
продлеваемый своп дает одной стороне право (опцион) на продление срока действия свопа сверх установленного периода;
прекращаемый своп дает одной стороне опцион сократить срок действия свопа;
в индексном свопе суммы платежей привязываются к значениям индекса, например, индекса потребительских цен, индекса акций или облигаций;
в свопе с нулевым купоном твердопроцентные платежи возрастают по сложному проценту в течение действия свопа, а уплата всей суммы осуществляется по окончании свопа и т.д.

!

предусматривающий обязанность одной стороны передать базовый актив в собственность второй

стороне и обязанность второй стороны принять и оплатить базовый актив, а также обязанность второй стороны передать базовый актив в собственность первой стороне не ранее 3 дня после дня заключения договора и обязанность первой стороны принять и оплатить валюту (поставочный)
данный договор должен иметь указание на то, что он является ПФИ;
или предусматривать обязанность стороны или сторон договора периодически и/или единовременно уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен (значений) базисного актива и/или наступления обстоятельства, являющегося базисным активом, и/или от фиксированных в договоре цен (значений) базисного актива. При этом определение обязанности каждой из сторон договора уплачивать денежные суммы осуществляется в соответствии с условиями договора на основании различных базисных активов или различных значений базисного актива (правил определения значений базисного актива)

СВОП-контракт

договор, предусматривающий обязанность стороны или сторон периодически и/или единовременно уплачивать

денежные суммы в зависимости от изменения цен (значений) базового актива и/или наступления обстоятельства, являющегося базовым активом. В случае, если такая обязанность установлена для каждой из сторон договора, она определяется на основании различных базовых активов или различных значений базового актива. При этом обязанность стороны договора уплачивать денежные суммы может определяться на основании фиксированного значения базового актива, установленного договором (расчетный)
договор, предусматривающий обязанность стороны или сторон договора периодически и/или единовременно уплачивать денежные суммы в зависимости от наступления обстоятельства, являющегося кредитным событием (расчетный)

СВОП-контракт

3565-У «О видах производных финансовых инструментов»:
[…] Базовым активом ПФИ также

является наступление обстоятельства, соответствующего условиям, предусмотренным договором, являющимся производным финансовым инструментом, и свидетельствующего о:
неисполнении или ненадлежащем исполнении одним или несколькими юридическими лицами, государствами или муниципальными образованиями (далее — контрольное лицо) своих обязанностей,
наличии оснований для предъявления требования о досрочном исполнении обязанностей контрольного лица, о реструктуризации задолженности контрольного лица, о признании контрольного лица несостоятельным (банкротом),
действиях государственных органов, способных воспрепятствовать исполнению контрольным лицом своих обязанностей,
либо иного обстоятельства, которое предусмотрено законодательством Российской Федерации и относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит (далее — кредитное событие),
при условии, что о наступлении такого кредитного события сделано сообщение, соответствующее условиям, предусмотренным договором, являющимся производным финансовым инструментом […]

стороны своп-договора передать, в том числе на периодической основе, другой

стороне ценные бумаги, валюту или товар, являющиеся базисным активом, или иные ценные бумаги, или права (требования), в том числе путем заключения стороной (сторонами) своп-договора и (или) лицом (лицами), в интересах которого (которых) был заключен своп-договор, договора купли-продажи ценных бумаг, договора купли-продажи иностранной валюты, договора поставки товара, договора уступки прав (требований) (поставочный)
обязанность сторон своп-договора заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом и составляющий базисный актив (расчетный)

СВОП-контракт

СВОП-КОНТРАКТЫ Правовое понимание. Указание Банка России от 16.02.2015 № 3565-У

зачете встречных обязательств они превращаются в расчетный форвард (или группу

расчетных форвардов)

!

свопы, свопы с одним обменом активами (товарные свопы) или денежными потоками (свопы с плавающими процентными ставками)предусматривающий обязанность одной стороны передать базовый
свопы, предусматривающие прямой и обратный обмен активами, являющиеся разновидностью СПФИ (смешанными договорами), состоящими из наличной и поставочной форвардной сделок (поставочные валютные свопы, свопы с ценными бумагами (репо как разновидность подобного свопа)
валютно-процентные свопы, являющиеся разновидностью СПФИ (смешанными договорами), состоящими из свопов первой и второй группы
кредитные дефолтные свопы, как форма гарантийного соглашения.

СВОП-контракт

3565-У
обязанность стороны договора в случае предъявления требования другой стороной

купить или продать базовый актив
обязанность стороны договора в случае предъявления требования другой стороной заключить договор, являющийся ПФИ и составляющий базовый актив

обязанность стороны договора в случае предъявления требования другой стороной периодически и/или единовременно уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен базового актива (в сумме разницы между текущей стоимостью базового актива и страйком по опционам) и/или наступления обстоятельства, являющегося базовым активом

Поставочный опцион

Расчетный
опцион

Опционный договор может предусматривать
одну из следующих обязанностей:

опциону на заключение договора одна сторона посредством безотзывной оферты предоставляет

другой стороне право заключить один или несколько договоров на условиях, предусмотренных опционом, другая сторона вправе заключить договор путем акцепта такой оферты в порядке, в сроки и на условиях, которые предусмотрены опционом

Возможность акцепта может быть обусловлена наступлением определенного условия, в том числе зависящего от воли одной из сторон
Срок для акцепта безотзывной оферты год, если иное не установлено опционом
Если опционом на заключение договора не предусмотрено иное, платеж по опциону нему не засчитывается в счет платежей по нему заключаемому договору
Опцион на заключение договора содержит условия, позволяющие определить предмет и другие существенные условия договора, подлежащего заключению
Опцион на заключение договора может быть включен в другое соглашение, если иное не вытекает из существа такого соглашения
Права по опциону на заключение договора могут быть уступлены другому лицу, если иное не предусмотрено этим соглашением или не вытекает из его существа
Особенности отдельных видов опционов на заключение договора могут быть установлены законом

представляется собой сделку купли-продажи
имущественного права

По опционному договору одна сторона на

условиях, предусмотренных этим договором, вправе потребовать в установленный договором срок от другой стороны совершения предусмотренных опционным договором действий (в том числе, уплатить денежные средства, передать или принять имущество), и при этом, если управомоченная сторона не заявит требование в указанный срок, опционный договор прекращается. Опционным договором может быть предусмотрено, что требование по опционному договору считается заявленным при наступлении определенных таким договором обстоятельств
За право заявить требование по опционному договору сторона уплачивает предусмотренную таким договором денежную сумму (опционную премию) за исключением случаев, если опционным договором, в том числе заключенным между коммерческими организациями, предусмотрена его безвозмездность либо если заключение такого договора обусловлено иным обязательством или иным охраняемым законом интересом, которые вытекают из отношений сторон
Особенности отдельных видов опционных договоров могут быть установлены законом или в установленном им порядке

дополнительными условиям (барьерные ПФИ, сделки
типа «кэп», «флор» и тд.)

потенциально предусмотрена Указанием Банка России

ПФИ может содержать дополнительные условия, они не учитываются при определение вида ПФИ

п. 6

Возможность заключения комбинаций ПФИ предусмотрена Указанием Банка России

Договор, являющийся ПФИ, содержащий условия нескольких видов производных финансовых инструментов, предусмотренных настоящим Указанием, представляет собой смешанный договор

п. 7

Ст. 421 ГК РФ: «Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

валютными операциями, в частности, понимается:
приобретение резидентом у резидента и отчуждение

резидентом в пользу резидента валютных ценностей (т.е. иностранной валюты и внешних ценных бумаг) на законных основаниях
использование валютных ценностей в качестве средства платежа
В отношении сделок с ПФИ применяются следующие общие нормы российского валютного законодательства:

1

Валютные операции между резидентами и нерезидентами осуществляются без ограничений в том случае, если они соответствуют требованиям валютного регулирования и контроля

2

Валютные операции между резидентами запрещены за исключением ряда случаев, прямо предусмотренных положениями действующего валютного законодательства РФ

3

К валютным операциям, осуществляемым без ограничения, законодательством отнесены валютные операции между резидентами и уполномоченными банками, являющиеся банковским операциям в соответствии с законодательством РФ
В соответствии с действующим банковским законодательством РФ к банковским операциям относится, в том числе, купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах

НОРМАТИВНОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ПФИ В РФ Валютное регулирование

в валюте (в том числе, между резидентами) в вышеуказанных случаях
Cуществует

некоторый риск, что органы валютного контроля будут придерживаться позиции, что в соответствии с валютным законо-дательством РФ сделки с ПФИ, предусматривающими поставку иностранной валюты, могут заключаться только через уполномоченные российские банки

НОРМАТИВНОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ПФИ В РФ Валютное регулирование

С 1 января 2012 года валютные операции с ПФИ между российскими резидентами (как поставочные, так и расчетные), где одной из сторон является либо профессиональный участник рынка ценных бумаг, либо российский банк, могут осуществляться без каких-либо ограничений

!

изменение стоимости позиций
в течение периода их ликвидации при дефолте
mark-to-market
А
Б
IM
VM
IM
Основная

цель – сокращение системного риска
Большое количество ПФИ не являются стандартизированными (в основном с нефинансовыми организациями) и поэтому не могут заключаться через ЦК

версии консультационного доклада
полученных комментариев
до конца
2018
Выпуск нормативного акта Банка России, устанавливающего

требование о маржировании внебиржевых ПФИ, в отношении которых не осуществляется централизованный клиринг

Консультационный доклад Банка России был опубликован 13 апреля 2017 года

к 3 июля 2017 года получены комментарии участников рынка

International Swaps and Derivatives Association (ISDA)
Global Financial Markets Association (GFMA)
ACI Russia-The Financial Market Association Ассоциация российских банков (АРБ)
СРО «Национальная финансовая ассоциация» (НФА)
Крупнейшие российские кредитные организаций (вкл. дочерние иностранных банков) Организации нефинансового сектора

2018

сентябрь
2017

фондов

(поэтапно с 01.09.2019 по 01.09.2022
при достижении порогового значения)
Категория II

иные

участники внебиржевого рынка ПФИ

(поэтапно с 01.09.2020 по 01.09.2023
при достижении порогового значения)

со стандартами BCBS-IOSCO
Комментарии рынка:
Пороговые значения и сроки введения требования по

маржированию

которую сторона по ПФИ может не требовать от своего контрагента

в качестве маржинального платежа: 100 млн рублей
(Вариационная и Начальная маржа в совокупности)

Максимальный порог суммы Начальной маржи, которую сторона по ПФИ может не требовать от своего контрагента: 100 млн рублей
(сумма вычитается из общего объема Начальной маржи по портфелю, подлежащей переводу)

Не требуется маржирование:
внутригрупповых ПФИ (по МСФО);
ПФИ с отдельными субъектами (Банк России, государственные и муниципальные органы, международные финансовые организации, центральные банки иностранных государств).

маржевом дисконте в размере 8% применяемом при возникновении валютного риска,

в случае если валюта денежного или неденежного актива, предоставляемого в качестве маржи, и валюта расчетов, установленная в соглашении между сторонами по ПФИ, отличаются. При этом для Вариационной маржи указанный дисконт применяется только к ценным бумагам, валюта которых отличается от валюты расчетов

маржи,
сегрегация и хранение Начальной маржи
Вариационная маржа рассчитывается ежедневно. Начальная

маржа рассчитывается не позднее 2-го рабочего дня. Для Начальной маржи и Вариационной маржи срок перечисления не позднее рабочего дня, следующего за днем расчета

Модели расчета Начальной маржи: стандартная или разработанная СПФИ
(согласовывается Банком России)

Хранение Начальной маржи:
обеспечение надлежащей защиты от банкротства передающей и принимающей стороны (не предполагается исчерпывающий перечень способов обеспечения; возможные варианты: залог и эскроу);
в денежной форме – хранение только у третьего лица, неаффилированного со сторонами по ПФИ, универсаль-ного банка или центрального депозитария;
в форме ценных бумаг – хранение у третьего лица или у любой из сторон по ПФИ при наличии у такого третьего лица или стороны лицензии депозитария.

Круг лиц, имеющих право разрабатывать модели расчета Начальной маржи.
Отсутствие в российском праве оптимальной конструкции для Начальной маржи (залог  недостаточно удобный инструмент, титул не защищает от банкротства принимающего).

Комментарии рынка:

внедрения требования об обязательном маржировании в конкретных иностранных государствах. В

частности, в перечень не войдут государства, в которых отсутствуют требования об обязательном маржировании (в отношении сделок с контрагентами из таких государств российский контрагент не будет обязан вносить маржу, но будет обязан получать маржинальные платежи в соответствии с российскими правилами).

информации о достижении соответствующих пороговых значений, для целей применения требования

об обязательном маржировании
Стандартная обеспечительная документация по российскому праву для обмена Вариационной и Начальной маржой
Модели расчета Начальной маржи
Правила по преодолению разногласия по расчету и своевременному перечислению Вариационной маржи
Модели расчета дисконтов в отношении активов, принимаемых в качестве маржи

теоретический характер и не учитывает конкретные обстоятельства ведения бизнеса и

условия заключения сделок отдельными компаниями. Она не предназначена непосредственно для принятия бизнес решений и не может заменить профессиональную консультацию, базирующуюся на анализе конкретной ситуации.

Мы предоставляем актуальную на текущий момент информацию, но при этом не гарантируем, что такая информация будет оставаться актуальной впоследствии, поскольку она основана на положениях действующего законодательства, изменения в котором могут иметь обратную силу и существенно повлиять на ее применимость.