Основы EU competition law Валовой Андрей General Counsel Россия, СНГ,

Восточная Европа
Eli Lilly

Lilly, Руководитель юридического департамента Россия, СНГ
2015 + Израиль
2017 + Центральная

и Восточная Европа

обмен информацией
Вопросы параллельной торговли
Слияния

идентичны закону ЕС о защите конкуренции

генериков
Цены. Скидки и компенсационные выплаты доминирующих компаний и завышение цен

Меньше

фокус на параллельной торговле
Увеличение количества расследований на национальном уровне, в частности, в Великобритании, Италии и Франции

о возмещении ущерба от лиц, пострадавших от антиконкурентных действий
В апреле

2014 года Европейский Парламент одобрил новую Директиву, которая упрощает лицам, пострадавшим от антиконкурентных действий, получить возмещение ущерба от нарушителей :
Стороны, требующие компенсации, могут основывать свои требования на решениях национальных органов по защите конкуренции (или Европейской Комиссии) в качестве доказательства факта нарушения;
Суды могу потребовать раскрытия информации, необходимой для доказывания круга пострадавших лиц и размера ущерба

Риски нарушения

внутренним рынком, все соглашения между предприятиями, решения ассоциаций предприятий и

согласованные действия, которые могут причинить ущерб торговле между государствами-членами ЕС и которые имеют своей целью или следствием предотвращение, ограничение или искажение конкуренции на внутреннем рынке, и в частности те, которые: [...]»

*Договор о функционировании Европейского Союза

Company Confidential © 2014 Eli Lilly and Company

вертикальных (в дистрибьюторской сети) соглашений и согласованных действий.
Широкое толкование термина

«соглашения».
Не только юридически обязательные договоры:
Достаточно того, что участники выразили совместное намерение придерживаться определенной линии поведения на рынке («джентльменское соглашение»).
Договоренности, оформленные в письменной, устной форме или вытекающие из всех обстоятельств (например, молчаливое согласие с условием: «запрещено для экспорта»).
Запрещено не только выполнение, но и заключение соглашения.
Внутрикорпоративное исключение: Разрешено заключение внутрикорпоративных соглашений.
Запрет согласованных действий включает запрет на обмен или одностороннее
раскрытие конфиденциальной информации.

Company Confidential © 2014 Eli Lilly and Company

ценообразования и схем возвратных и авансовых скидок
Поддержание цен при перепродаже

на определенном уровне
Определение:
«Соглашения или согласованные действия, которые напрямую или косвенно направлены на
установление покупателем фиксированной или минимальной цены при перепродаже […]».
В целом, к случаям нарушения статьи 101 ДФЕС относят
возвратные скидки за установление рекомендованных поставщиком розничных
цен;
случаи, когда возвратные скидки зависят от увеличения клиентом цены перепродажи или отсутствия ее снижения.

Company Confidential © 2014 Eli Lilly and Company

скидок
Другие антиконкурентные соглашения о бонусах и возвратных или простых скидках
Соглашения

о бонусах и возвратных или авансовых скидках могут быть отнесены к антиконкурентным, если
предоставление бонуса или скидки зависят от
страны, где клиент продает продукт (т.е. соглашение препятствует заключению параллельных сделок);
группы клиентов, которой продается продукт (т.е. соглашение имеет целью разделение клиентов );
способа продажи продукта: через интернет или традиционным способом («двойное ценообразование»)

Company Confidential © 2014 Eli Lilly and Company

несколькими предприятиями, занимающими доминирующее положение на внутреннем рынке или на

значительной его части, должны быть запрещены, как несовместимые с внутренним рынком в той мере, в которой данные злоупотребления могут причинить ущерб торговле между государствами-членами ЕС
Данные злоупотребления могут, в частности, включать:
(a) прямое или косвенное навязывание несправедливых закупочных или продажных цен или других несправедливых условий торговли;
(b) […];
(c) применение разных условий к одинаковым сделкам с разными торгующими сторонами, что ставит их в конкурентно - невыгодное положение; (d) […]».

Company Confidential © 2014 Eli Lilly and Company

о защите конкуренции, только если Компания занимает доминирующее положение на

рынке

Доминирующее положение Компании подтверждается результатами комплексной оценки, которая включает:
Определение продукции, которая конкурирует с соответствующей продукцией компании– При проведении такой оценки следует понимать, что антимонопольные органы могут интерпретировать результаты таким образом, чтобы с большей долей вероятности доказать наличие доминирующего положения
Определение доли компании и других поставщиков на рынке
Применение соответствующих пороговых уровней рыночных долей:
Закон ЕС о защите конкуренции: 50% и больше – компания презюмируется доминирующей (Европейский суд, дело C-62/86 – «Акзо» (Akzo)).
менее 40% – компания по общему правилу не считается доминирующей
Национальные законы о защите конкуренции: могут применяться разные пороговые уровни, которые могут быть ниже предусмотренных в законе ЕС (например, в Австрии компания считается доминирующей, если ее доля на рынке составляет 30% и более)
Рассмотрение других учитываемых факторов, таких как барьеры для доступа на рынок

Следующие действия являются злоупотреблением доминирующего положения

В отношении конкурентов:
– отказ

в поставке
– эксклюзивность
– необоснованно низкая цена
– дискриминация

В отношении потребителей:
– завышенные цены

действующие в отношении доминирующих предприятий:
Чрезмерно высокие цены могут быть отнесены

к
эксплуататорским, если они никак не связаны с себестоимостью и стоимостью продукта.
Ограничительными, если установление данных цен препятствует доступу к существенным объектам.

Продажные цены ниже себестоимости могут быть ограничительными
Если они не дают выйти на рынок в равной степени успешным конкурентам.

Практика ценообразования может быть дискриминационной.
Если для клиентов устанавливаются разные цены без каких-либо объективных обоснований.
(например, без какой-либо связи с разницей в себестоимости)

Company Confidential © 2014 Eli Lilly and Company

авансовые скидки/бонусы:

Скидки за объем заказа
Скидки за заблаговременную оплату
Другие «функциональные» скидки

(зависящие, например, от усилий по продвижению продукта)
Скидки за лояльность
Целевые скидки (ретроспективная скидка и скидка за прирост)
Скидки за эксклюзивность

Company Confidential © 2014 Eli Lilly and Company

за эксклюзивность

стимулирования покупок и использования продукции является одним из видов обычной

конкурентной борьбы, применяемых компаниями

Вместе с тем, если компания занимает доминирующее положение на рынке и выдвигает условия предоставления таких скидок, эти скидки могут приводить к возникновению вопросов, регулируемых законодательством по защите конкуренции, особенно, если скидки, предоставляемые при определенных условиях, направлены против конкуренции или имеют антиконкурентный эффект, к примеру:
Неоправданно рекомендуют клиенту или плательщику не использовать продукцию конкурирующих компаний
Отбивают у дистрибьютора желание предоставлять скидки, осуществлять продажи на другие рынки или через интернет

Скидки могут приводить к возникновению рисков в различных сферах, таких как переговоры о ценообразовании и возмещении расходов, установление цен для аптек, тендеров для больниц, или другие переговоры с плательщиками по вопросам ценообразования

в 2013 году, после истечения срока действия патента на лекарственное

средство «Субутекс», компания «Шеринг-Плау» реализовала стратегию, целью которой было предотвращение сотрудничества аптек с поставщиками непатентованных аналогов.
Компания «Шеринг-Плау» предоставляла скидки, превышающие максимальную разрешенную законом величину, и крайне благоприятные условия оплаты
Целью данной стратегии было заполнение аптечных фондов и тем самым удерживание аптек от обращения к поставщикам непатентованных аналогов
Кроме того, компания «Шеринг-Плау» осуществила план по дискредитации непатентованных препаратов
В 2006 году компания «Эрроу» (Arrow) (поставщик непатентованных препаратов) подала жалобу на действия компании «Шеринг-Плау» во Французский орган по вопросам конкуренции
После проведенного расследования Французский орган по вопросам конкуренции постановил, что действия компании «Шеринг-Плау» представляли собой злоупотребление доминирующим положением на рынке и наложил на компанию штраф в размере 15.3 миллиона евро

одному или более препаратам?
Предусматривает ли скидка постепенное увеличение или

имеет обратную силу?

Все ли конкуренты могут предложить аналогичные скидки?

Низкий риск
Законодательство ЕС о защите конкуренции не применяется в отношении ценообразования недоминирующих поставщиков

Средний риск
Постепенно возрастающие скидки на разные препараты менее рискованны и являются приемлемыми, если прирост цены на недоминирующие препараты выше себестоимости (долгосрочные средние дополнительные издержки)

Умеренно высокий риск
Если конкуренты могут предложить аналогичные скидки, уровень риска ниже, но остается потенциально высоким, если скидки применяются задним числом

Очень высокий
Скидки на разные препараты, применяемые задним числом, имеют высокий уровень риска, если Компания применяет их, чтобы конкурировать с другими поставщиками, которые могут предложить лишь некоторые из предлагаемых Компанией скидок

Нет

Да

Обратная сила

Постепенное увеличение

Да

Нет

с конкурентом следующие планы почти всегда является незаконным:

повышение, снижение или

поддерживание на определенном уровне продажных и покупных цен, компенсационных выплат, скидок или других условий поставки
согласование ценообразования или других условий ценовых предложений или любых аспектов открытых торгов
распределение территорий или клиентов
ограничение поставок
бойкотирование или нанесение ущерба конкретным клиентам, поставщикам или конкурентам

в любом виде соглашения или неофициальной договоренности:
письменные соглашения или

устные договоренности
юридически обязательные или нет («джентльменские соглашения»)
Просто пассивное присутствие на встрече, где обсуждается антиконкурентное соглашение, может являться нарушением, даже если компания прямо не принимает и не одобряет такое соглашение

ценообразовании или другими конфиденциальными сведениями, без какой-либо конкретной договоренности в

отношении будущих действий, является нарушением
Это касается как прямого, так и косвенного обмена информацией (например, через клиентов, консультантов, торговые объединения)

Если Компания получает конфиденциальную информацию от конкурента, есть основания предполагать, что она приняла и использовала такую информацию, если только Компания явно не откажется от получения такой информации и не станет использовать ее

При недавно проведенном исследовании рынка Французский орган по вопросам конкуренции указал, что в преддверии переговоров по вопросам ценообразования и возмещения расходов требуется осуществлять дополнительную тщательную проверку контактов между фармацевтическими компаниями

Обмен важной в коммерческом отношении информацией между конкурентами также может быть незаконным

продажи
Данные об объемах продаж и доле на рынке
Клиенты или коммерческая

стратегия
Маркетинговые планы
Прекращение отношений с организациями оптовой торговли / клиентами
Структура расходов
Расходы на исследования и разработку, и инвестиционные планы
Заработная плата и пособия
Объемы производства, производственная мощность

Обычно разрешается:
Получать общедоступную информацию о конкурентах из Интернета или других открытых источников (но не от конкурентов)
Допускается:
Получать чисто историческую или текущую информацию, которую обобщает и распространяет независимый орган
Получать рыночную информацию о конкурентах, которая не является общедоступной, от третьих лиц или клиентов, при условии, что такое третье лицо или клиент не является постоянным посредником для обмена информацией между конкурентами

не будут осуществлять продажи в другие страны ЕЭЗ
Косвенным путем препятствовать

экспорту, угрожая прекращением поставок дистрибьюторам или аптекам, которые осуществляют такой экспорт
Устанавливать завышенные цены на продукцию, которая не пользуется спросом на местном рынке

Деятельность с пониженным уровнем риска:
Квоты на поставки – ограничение количества поставляемой продукции в одностороннем порядке, исходя из объемов закупок клиентами за предыдущие периоды и спроса на местном рынке
Прямые поставки в аптеки – поставки продукции непосредственно в аптеки или другим клиентам при помощи агента/поставщика логистических услуг
Компенсационные выплаты плательщикам – предоставление скидок в виде компенсационных выплат непосредственно плательщику , при этом поставки организациям оптовой торговли осуществляются по прейскурантным ценам

Согласно закону ЕС о защите конкуренции компания не может запрещать своим клиентам (например, организациям оптовой торговли и аптекам) перепродавать продукцию в другие страны Европейской экономической зоны

стратегию в целях предотвращения параллельной торговли ее продукцией из Греции,

согласно которой:
в качестве первого шага, прекратила поставки организациям оптовой торговли, которые осуществляли экспорт;
затем установила квоты на поставки и осуществляла поставки продукции, достаточные только для удовлетворения спроса на рынке Греции
Некоторые организации оптовой торговли подали жалобу на эту стратегию компании «GSK» в антимонопольную службу Греции и параллельно обратились с исками в греческие суды
После того, как дело было передано в суды ЕС, Европейский суд постановил, что:
Поставщик фармацевтической продукции, занимающий доминирующее положение на рынке, не может препятствовать любой параллельной торговле, не нарушая положения Статьи 102
Но несмотря на это, поставщик фармацевтической продукции, занимающий доминирующее положение на рынке, может предпринимать разумные и соизмеримые меры по защите своих коммерческих интересов, в связи с чем, вправе отказать в осуществлении поставок по заказам, которые особенно отличаются от предыдущих заказов клиента и потребностей местного рынка

о слиянии

Пороговые уровни, требующие подачи уведомления, различаются в зависимости от

юрисдикции.

Как правило, пороговые уровни основываются на совокупности оборотов сторон на национальном и мировом уровне.

В некоторых юрисдикциях также предусмотрены пороговые уровни рыночных долей, пороговые уровни величины активов, пороговые уровни суммы сделки и т.д.

Местное присутствие (дочернее предприятие или филиал) в соответствующей юрисдикции обычно не требуется.

Слияния
В каких случаях требуется подавать уведомления о слиянии?

в случае соответствия любому из следующих пороговых уровней:

1. Совокупный мировой годовой

оборот сторон превышает 5 млрд евро, И
годовой оборот каждой из сторон в ЕС превышает 250 млн евро; или

250 млн евро по отдельности

Слияния
В каких случаях требуется подавать уведомления о слиянии?

оборот каждой из сторон в ЕС превышает 100 млн евро,

И

по меньшей мере, в трех государствах-членах совокупный годовой оборот сторон превышает 100 млн евро и годовой оборот каждой из сторон превышает 25 млн евро.

€ 250 million each

100 млн евро по отдельности

100 млн евро в совокупности
3 x + 25 млн евро по отдельности

Слияния
В каких случаях требуется подавать уведомления о слиянии?

за сделками слияния. Контроль за сделками слияния относится к исключительной

юрисдикции ЕС:

Если законодательство ЕС предусматривает подачу уведомления о слиянии, подавать такое уведомление на уровне любого из государств-членов ЕС не требуется (принцип «одного окна»)
Если законодательство ЕС не предусматривает подачу уведомления о слиянии, такое уведомление может потребоваться в одном или нескольких государствах-членах ЕС

Во всех государствах-членах ЕС приняты разные национальные пороговые уровни для подачи уведомлений, которые, как правило, основаны на внутреннем обороте (с несколькими юрисдикциями в сфере рыночных долей, такими как Великобритания, Испания и Португалия).

В некоторых государствах-членах ЕС приняты очень низкие пороговые значения.

Слияния
В каких случаях требуется подавать уведомления о слиянии?