Анатомия договора купли-продажи акций / долей ( ДКП или SPA )

«SPA»)

purchase agreement)
Договор о продаже акций/долей (share sale agreement) (на аукционе)
Рамочный

договор (framework agreement) (в том числе используемый в случаях, когда объектом приобретения является доля в российском ООО)
Ст.429.1 ГК РФ «Рамочный договор»
Андеррайтинговое соглашение (underwriting agreement) (в сделках на рынках капитала)
Соглашение о подписке или о размещении акций (subscription agreement или placement agreement) (при продаже вновь размещаемых акций)

Все вышеперечисленные формы обладают более или менее схожей анатомией

осложнена в силу природы отчуждаемого объекта (ценные бумаги или доли

в ООО)
Несколько специфических разделов, каждый со своей целью и своими последствиями
Все эти разделы, однако, связаны между собой (во-многом, как органы в организме)

собственно предмет SPA)
Условия (conditions)
Обязательства до закрытия сделки (pre-completion obligations)
Закрытие сделки

(completion)
Гарантии (warranties) (также возможны заверения (representations))
Обязательства после закрытия сделки (post-completion obligations)
«Шаблонные» условия (например, дополнительные заверения (further assurance), уступка (assignment), изменение и отказ от прав (variation and waiver), автономность положений (severability), расходы (costs), уведомления (notices), применимое право (governing law), разрешение споров (dispute resolution) и т.п.)

обязательства) для закрытия сделки (шаги и их последовательность)
Гарантии (warranties): конкретный

список, категории
Порядок осуществления хозяйственной деятельности перед закрытием сделки
Положения об ограничении ответственности
Механизм корректировки цены (price adjustment) до и после закрытия сделки
Прочие (в зависимости от типа сделки)

это последствия):
Условия (conditions)
Ст. 327.1 ГК РФ «Обусловленное исполнение обязательств»
Заверения (representations)
Ст.

431.2 ГК РФ «Заверения об обстоятельствах»
Гарантии (warranties)
Ст. 431.2 ГК РФ «Заверения об обстоятельствах»
Гарантии возмещения убытков (indemnities)
Ст.406.1 ГК РФ «Возмещение потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств»
Обязательства (undertakings)

денежных средств (Debt-Free Cash-Free) (т.е., цена приобретения равна стоимости компании,

минус чистый долг, плюс чистый оборотный капитал)
Метод фиксации покупной цены (“Locked box” approach) – необходимо убедиться в том, что между подписанием и закрытием сделки не произойдет утечка стоимости
Метод определения покупной цены на основании передаточной отчетности (“Completion accounts” approach) – чистый долг и чистый оборотный капитал рассчитываются после закрытия сделки, на этом основании происходит корректировка цены, затем либо покупатель, либо продавец уплачивает разницу; относительно более свободный метод с точки зрения управления объектом приобретения перед закрытием сделки,
но:
необходимо обращать внимание на обязательства до закрытия сделки
в силу практических соображений ведения бухгалтерского учета – необходимо закрыть сделку в последний день месяца или квартала

внимание на концепцию предельного срока (long-stop date))
Служат инструментом распределения рисков

– могут быть:
совместные условия,
условия продавца,
условия покупателя
(в зависимости от того, чьи обязательства возникают в связи с определенным событием)
Ненаступление условия не является нарушением SPA, в отличие от нарушения обязательств (undertakings) или гарантий (warranties)
но обратите внимание на прямо выраженные обязательства (undertakings) сторон обеспечить соблюдение условий (conditions)
Последствие – незакрытие сделки, за исключением случаев, когда отказ возможен и сторона отказалась от необходимости наступления условия

требования о возмещении убытков

В зависимости от времени делятся на три

основных вида:
до закрытия сделки
в момент закрытия сделки
после закрытия сделки

Ст. 327.1 ГК РФ «Обусловленное исполнение обязательств»; п. 6 ст. 393 ГК РФ – требование о пресечении действий, нарушающих негативное обязательство (injunction); п. 6 ст. 450.1 ГК РФ – отказ от договорного права (waiver)

являющихся объектом SPA
Виды: существенные (fundamental) (например, заверения в отношении титула

на акции/доли или наличия основных активов) и иные
Способы защиты права – в зависимости от существенности: компенсаторные убытки и/или, если предусмотрено договором, ненаступление закрытия или расторжение договора (после закрытия)
Справедливо и разумно считаются возникающими из нарушения или из ситуации, в которой стороны предвидят такую возможность
Обязательство потерпевшей стороны уменьшать потери
В SPA обычно предусмотрено условие о повторении гарантий на дату закрытия сделки (т.е., соответствие гарантий действительности является условием)

включены в контракт в качестве гарантий (warranties)
Способы защиты права: расторжение

контракта с обратной силой (rescission) или, вместо этого, убытки и, возможно, компенсаторные убытки
Практически никогда не встречаются в сделках M&A
Обратите внимание, что обычно заверения и гарантии Продавца сформулированы значительно шире

Ст. 431.2 ГК РФ «Заверения об обстоятельствах» - возможность взыскания убытков без признания сделки недействительной (ст. 178, 179 ГК РФ); п. 5 ст. 393 ГК РФ – запрет на отказ в удовлетворении требований об убытках, если их размер не может быть установлен с разумной степенью достоверности

гарантирует другой стороне возмещение потерь – зачастую обещание возместить сумму

убытков в случае их возникновения
Самостоятельное и независимое обязательство (для сравнения – гарантия (guarantee))
Гарантии возмещения убытков (indemnities) могут также покрывать нарушение гарантий (warranties) и обязательств (undertakings)
в результате истец может заявить иск как по гарантии (warranty claim), т.е. через обычный иск об убытках (claim for damages), так и через гарантии возмещения убытков (on an indemnity basis)
Гарантии возмещения убытков могут покрывать специфические риски

как определят стороны
Нет необходимости доказывать причинно-следственную связь
Нет правил об

отдаленности – сторонам необязательно предполагать возможность возникновения убытков
Нет обязанности предпринимать усилия для уменьшения потерь
Осведомленность другой стороны нельзя противопоставить в суде в качестве защиты
При этом все же неоднозначный подход в судебной практике
Ст.406.1 ГК РФ «Возмещение потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств»

возможно, комната данных или публично доступная информация; проспект ценных бумаг)
П.

3 ст. 307 ГК РФ – принцип добросовестности при установлении обязательства, принцип содействия сторон, в том числе посредством предоставления необходимой информации
Ст. 434.1 ГК РФ «Переговоры о заключении договора»

Осведомленность
реальная (покупатель знал) или вмененная (покупатель должен был знать)
иногда оговаривается степень глубины проверки информации
ссылка на список лиц, обладающих знанием

основной ориентир)
Стоимостное ограничение (в M&A – покупная цена)
обратите внимание на

такие инструменты, как установление верхних пределов (caps) и пороговых значений (thresholds)
отдельный подход к различным гарантиям (основные гарантии – fundamental warranties) и т.д.
Специальные условия
Крайние два – практически никогда в сделках на рынках капитала
Налоговые последствия зачастую являются предметом отдельного договора (tax deed)

третьими лицами (аудитор), ответственность
Риск неполучения одобрения со стороны антимонопольного органа

или органа по стратегическим инвестициям
Корректировка цены (price adjustment) – кто готовит бухгалтерскую отчетность к закрытию и после закрытия сделки
Исключения (carve-out transaction) – специальная(-ые) договоренность(-и) в отношении текущего технического сопровождения (ongoing technical assistance)
Прекращение:
предельный срок (long-stop date)
нарушение заверений/гарантий/обязательств (covenants) или ненаступление условий
вопросы, возникающие в рамках юридической проверки перед закрытием сделки
существенное неблагоприятное воздействие (MAE)