Источники права в правовых системах англо-американского типа

истории государства и права
Н.А. Раханова

где любой вопрос может и должен быть разрешен, по крайней

мере теоретически, путем «толкования» действующей нормы права.
Английское право – «система открытая»: оно выступает как метод, который позволяет разрешить любой вопрос, но не содержит норм, подлежащих применению в любых обстоятельствах».
Рене Давид

принятых их предшественниками, прочно укоренилось только с первой половины XIX

века.
До этого времени также заботились об обеспечении согласованности судебной практики и при решении дел тщательно сопоставляли фактические обстоятельства, но при этом принцип обязательного соблюдения прецедента не выдвигался.
Введение Актами о судоустройстве более четкой судебной структуры и повышение качества сборников прецедентов способствовали внедрению этого правила.

в составе которого Высокий суд, Суд Короны и Апелляционный суд.
Низшее

правосудие (осуществляется большим числом нижестоящих судов и квазиюридических органов).
Высокие суды не только рассматривают конкретное дело, но и выносят решение, которое нередко выходит за рамки данного дела и при определенных условиях образует прецедент, которому затем надлежит следовать, НО! громадное большинство дел оказывается вне сферы высоких судов и рассматривается низшими юрисдикциями и квазиюрисдикциями.

административные – или решаются Верховным судом, или находятся в сфере

его контроля.
Высокий суд и Суд Короны обладают всей полнотой юрисдикции, но под контролем Апелляционного суда и палаты лордов.
Суды высших инстанций свободны не только в выработке принятых норм, но и в установлении порядка своей деятельности.

судов;
решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех нижестоящих судов

и (кроме уголовного права) для самого этого суда;
решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда и Судом Короны.
Решения других судов и квазисудебных органов могут служить примером, но не создают обязательного прецедента.

судей (reasons):
необходимая основа решения (ratio decidendi) - правило, которое включается

в состав английского права и которого поэтому следует придерживаться в дальнейшем;
попутно сказанное (obiter dictum) – обосновывает убедительность решения, что зависит от престижа самого судьи, точности проведенного им анализа и от других обстоятельств.

Сам судья не определяет, что в решении ratio desidendi, а что «попутно сказанное». Это делает другой судья, устанавливая, является ли данное решение прецедентом для дела, которое он рассматривает.

этого термина.
В праве справедливости – только после того, как

оно право справедливости утратило свой первоначальный характер, перестало быть справедливостью в прямом смысле слова и стало комплексом норм права, дополняющих (или подкрепляющих) систему общего права.
В современной правовой системе правило прецедента в том и другом варианте действует одинаково.

с условиями, обеспечивающими публикацию судебных решений.
При публикации делается определенный

отбор: публикуется 75% решений палаты лордов, 25% решений Апелляционного суда и только 10% решений Высокого суда. Таким образом, вполне возможно отсеять те решения, которые не следует считать прецедентами.

созданное судебной практикой:
закон в прямом смысле этого слова (statute, Act

of Parliament);
подзаконные акты, принятые во исполнение закона (делегированное, или вспомогательное, законодательство).

концепции, не считается нормальной формой выражения права, а всегда является

инородным телом в системе английского права. Судьи, конечно, применяют закон, но норма, которую он содержит, принимается окончательно, инкорпорируется полностью в английское право лишь после того, как она будет неоднократно применена и истолкована судами, и в той форме, а также в той степени, какую установят суды, НО! законодательство в НЕ является источником права второстепенного значения.

роль не может быть значительной в силу давно установленного правила,

согласно которому обычай можно считать обязательным лишь в том случае, если:
он имеет характер старинного обычая (если не будет доказано, что он не мог существовать до 1189 года – ограничение, установленное законодательно в отношении местных обычаев);
обычай является торговым и не поглощен общим правом;
обычай имеет конституционный характер.

контексте: источник права ≠ форма права
Романо-германское право:
право - продукт

законодательства =>
нормы права носят общий характер =>
разум обычно ищут в рамках самого действующего права в процессе его применения и толкования =>
разум играет более важную роль в толковании закона, чем в том, чтобы восполнять право.

право:
право – продукт судебной практики =>
казуистический аспект права, который предполагает

много пробелов =>
разум - вспомогательный источник права, призванный восполнить эти пробелы =>
техника толкования права заменяется техникой исключений, при помощи которой устанавливаются новые, более точные нормы, а не применяются уже существующие.

когда по данному вопросу нет ни прецедента, ни законодательной нормы,

ни обязательного обычая.
Это поиски решения, наиболее соответствующего нормам действующего права и наиболее обеспечивающего порядок в сочетании со справедливостью, которая и составляет основу права.
Поиск решения на основе разума - не произвольный процесс. Необходимо прежде всего руководствоваться общими принципами действующего права, в чем играют определенную роль доктрина, а также попутные высказывания судей о праве; имеют значение и судебные решения, не являющиеся прецедентами.

успех экономики стран, где оно действовало.
Право англо-американской правовой семьи не

позволяет законодателю активно вмешиваться в экономические процессы и координировать их: прецедентна природа права ограничивает в этом своего законодателя и при этом лишь формально закрепляет уже сложившуюся практику в экономических отношениях, но не воздействует на нее.
Таким образом, стабильность англо-американского права (в части системы источников!) обязана больше экономическим факторам, чем логике своего развития.

явления: она делает свои выводы из устойчивости отношений между субъектами

правоотношений; общие правила регулирования экономической жизни образуют целые группы прецедентов.
Хозяйственная практика англосаксонских стран ждет от права не перспективных рекомендаций, а констатации верности или ошибочности своего хода: экономическое явление, которое минует все формальности и пристрастия судебной практики, уже не может быть в последующем быстро изменено или отброшено.

с прецедентной практикой, но их законы и проекты, не будучи

поняты правом, в дальнейшем не станут восприниматься и самой сложившейся практикой, которая обязательно предлагает симбиоз экономических действий и их правового регулирования.
Прецедентная практика ориентируется не только на внутренние экономические условия, но и на международные, что сделало прецедент еще более стабильным, так как тенденции мирового хозяйствования менее изменчивы, чем внутренние.