Юридические аспекты реализации сделок слияний и поглощений. Ключевые элементы

Черкасенко
Партнер

г. Киев 2013

покупателя и продавца.
Юридический аудит: дополнительные затраты или способ сохранения средств?
Анализ

типичных ошибок и негативных факторов, влияющих на результат реализации сделки M&A.
Ключевые документы сделки: рекомендации для покупателя и продавца.

© Черкасенко М.Л., 2011

2011 года (~$ 5 млрд.)
снижение количества крупных сделок, уменьшение стоимости

сделок (большинство до 10 млн. долл.)
лидирующие отрасли:
энергетика
аграрный сектор и пищепром
транспорт
ритейл
телеком
IT

инвестора
концентрация активов ФПГ
барьеры на входе (АМК)
использование иностранных юрисдикций
непубличность и

непрозрачность сделок
основа рынка – приватизационная составляющая
«недружественные» поглощенияЗавышенные ценовые завышенные ценовые ожидания продавцов и отсутствие культуры поиска компромисса;

сравнению с количеством финансовых инвесторов;
Концентрация на основном бизнесе и

отделение непрофильных активов;
Поглощения во время спада в перспективе дает большую прибыль.
“Слияние по необходимости” (“mergers of necessity”) – стремление объединиться с более сильными играками с целью выживания;
“Кредит на владение” (“loan to own”) – альтернатива традиционным сделкам M&A, которую компаниям предлагают фонды прямого инвестирования (private equity funds)

© Черкасенко М.Л., 20113

компаниям, которые объединяются друг с другом (обычно путем обмена акциями).

Acquisition

(Приобретение) – в приобретении, как правило, участвует одна компания, которую у продавца приобретает покупатель, через покупку акций (долей) или активов продаваемой компании.

Цена – сумма, либо размер иного вознаграждения, которое получит продавец за продаваемый объект.

Условия – включают вид, условия и сроки оплаты и передачи прав собственности на продаваемый объект.

Структура – юридическая, бухгалтерская и налоговая форма, в которую будет воплощена сделка, а также документы, которые будут использоваться сторонами для ее оформления (например, слияние, присоединение, покупка акций, совместное предприятие и т.д.).

Что такое M&A? Основные элементы.

© Черкасенко М.Л., 2013

продаже и подбор команды - мотивация, постановка целей, установление общих

временных рамок для сделки, комплектование команды

Подготовка плана действий – определение основных шагов для реализации решения о продаже и установление сроков их выполнения

Изучение рынка и определение стоимости продаваемой компании для того, чтобы определить общее состояние рынка и место компании на рынке, а также возможный уровень цен на нее

Определение потенциального покупателя для того, чтобы определить круг возможных покупателей, которым будет направляться оферта

Проведение юридического аудита для того, чтобы определить возможные проблемы, которые в дальнейшем могут позволить покупателю снизить цену

Подготовка оферты, которая даст покупателям представление о продаваемой компании

Наведение порядка для устранения недостатков обнаруженных при проведении юридического аудита и повышения стоимости компании

© Черкасенко М.Л., 2011

покупке и подбор команды – мотивация, постановка целей, установление общих

временных рамок для сделки, комплектование команды

Подготовка плана действий – определение основных шагов для реализации решения о покупке и установление сроков их выполнения, критерии оценки объекта для приобретения, его размеры, расположение, желаемые финансовые показатели, источники финансирования и т.д.

Изучение рынка и определение потенциального продавца для того, чтобы определить общее состояние рынка, желаемую компанию и ее продавца

Установление контактов с продавцом для обсуждения возможной покупки

© Черкасенко М.Л., 2013

для максимального удовлетворения интересов обеих сторон

Подписание протокола о намерениях для

закрепления достигнутых договоренностей и установления конкретных правил для дальнейших действий

Проведение покупателем юридического и финансового аудита приобретаемой компании – необходимость и глубина аудита определяется покупателем

Структурирование сделки – определение типа сделки (продажа активов или корпоративных прав компании собственника активов), условий расчетов, условий передачи прав на приобретаемый объект.
Проводится с учетом результатов проведенного аудита и достигнутых договоренностей между продавцом и покупателем, возможных налоговых последствий и др. факторов.

Подготовка документов для сделки – зависит от принятой структуры сделки и достигнутых договорённостей между продавцом и покупателем

© Черкасенко М.Л., 2011

получение разрешений, согласований, проведение регистрационных процедур, устранение недостатков и т.д.

(будет зависеть от принятой структуры сделки, результатов проведенного аудита и договорённостей сторон).
Завершение – основная процедура во время которой происходит передача прав собственности на приобретаемый объект и его оплата, а также передача всех необходимых документов

Выполнение действий и обязательств после завершения – например, проведение собраний, регистраций, отправка уведомлений и т.д. (будет зависеть от результатов проведённого аудита, структуры сделки и достигнутых договорённостей между продавцом и покупателем)

Проведение интеграции – объединение приобретённой компании и ресурсов покупателя (либо объединение всех компаний, участвующих в слияниях) для получения желаемого результата от приобретения (слияния)

© Черкасенко М.Л., 2011

необходимости значительных капиталовложений и / или правового аудита
(рекомендуется провести технический

и экологический аудит , в частности для определения возможности производить определённые виды строительства)

Недостатки

Необходимость перерегистрации права собственности на объект недвижимости
Договор аренды земли не распространяется автоматически;
Новый договор аренды земельного участка;
Налогообложение НДС (20 %);
Необходимость получения новой разрешительной документации на строительство;
Обязательное применение законодательства Украины
Ограничения участия иностранного капитала в отношении земли.
Затраты : 1% (госпошлина) +1% (ПФ), за исключением продажи земли.

© Черкасенко М.Л., 2011

НДС
Выбор права – возможен
Арбитражная оговорка – возможна
Перерегистрация объекта недвижимости и

земельного участка – не требуется
Отсутствие ограничений относительно участия иностранного капитала
Не требуется переоформление разрешительной документации

Недостатки

Необходимость проведение расширенного правового и финансового аудита компании-цели (время);
Проверка на соблюдение антимонопольного законодательства и необходимость получения разрешения АМКУ

Переход права собственности:
Share deal: С момента перехода права собственности на акции (доли в УК)
Asset deal: Имущество: нотариальное заверение + регистрация договора в государственном реестре и реестре прав на объекты недвижимого имущества;

© Черкасенко М.Л., 2011

АО, ГКЦБФР и биржи при приобретении свыше 10% акций.

Обязательство предложить миноритарным акционерам акции для выкупа в случае приобретения свыше 50% акций.

3. Разрешение АМК на концентрацию:

Общий оборот либо активы всех участников концентрации превышают 12 млн евро
и 
Общий оборот или активы как минимум двух участников превышают
1 млн евро у каждого
и
Оборот или активы в Украине одного из участников превышают
1 млн евро.

2. Доля на соответствующем рынке любого из участников или группы участников превышает 35 %.

 

предложения или теряется доверие покупателя из-за предоставления неполной или искаженной

информации

Завышение цены продавцом и его нежелание идти на компромисс

«Непонятная» или слишком запутанная структура компании, в том числе – система корпоративного управления, разделение центров владения активами, прибыли и сбыта

Наличие серьезных внутренних проблем (в том числе потенциальных), на устранение которых потребуется значительное время и средства

Отказ от привлечения консультантов в результате чего стороны не могут договориться из-за неопытности какой-либо из сторон

Невозможность достичь согласия по условиям оплаты, условиям возмещения убытка или другим условиям, затягивание сделки

Нехватка достаточных денежных ресурсов у продавца и его неспособность во время привлечь необходимое финансирование

© Черкасенко М.Л., 2011

планированию сделки

Слишком сжатые сроки выделяются для проведения завершения

Недостаточное внимание уделяется

вопросам интеграции после завершения

Нереалистичные планы относительно эффекта синергии после сделки

© Черкасенко М.Л., 2011

Memorandum/ Offering Memorandum)
Договор о конфиденциальности (Confidentiality Agreement)
Протокол о намерениях (Letter

of Intent)
Договор купли-продажи акций (активов) (Share (Asset) Purchase Agreement)
Опционное соглашение (Option Agreement)
Соглашение о выкупе (Earn-Out Agreement)
Акционерное соглашение (Shareholders Agreement)
Меморандум о завершении (Closing Memorandum)

© Черкасенко М.Л., 2011

Memorandum) – содержит информацию о предлагаемой компании, ее возможности на

рынке, финансовую информацию и т.д.; составляется продавцом для привлечения инвесторов, которым предоставляется самая основная информация о продаваемой компании.

Договор о конфиденциальности (Confidentiality Agreement, Non-Disclosure Agreement) – может заключаться в качестве отдельного документа или являться частью Протокола о Намерениях. Этот документ помогает определить порядок передачи и сохранения документов и информации в процессе ознакомления покупателя с приобретаемым объектом, регулирует вопросы неразглашения получаемой информации, а также запрет на ее использование в личных целях покупателя.

Опционное соглашение – дает право продавцу или ключевым работникам приобретаемой компании на получение (выкуп по льготной цене) акций принадлежащей покупателю компании, при определенных условиях. Обычно заключается одновременно с договором купли-продажи.

© Черкасенко М.Л., 2011

соглашение, которое заключается одновременно с договором купли-продажи, определяет срок (обычно

1-5 лет), в течение которого продавец будет оставаться работать в продаваемой компании, и, при условии достижения компанией определенного размера прибыли, покупатель заплатит продавцу дополнительную сумму сверх цены покупки

Акционерное соглашение (Shareholders Agreement) – соглашение, которое заключается либо на этапе создания компании, либо позднее (например, при расширении бизнеса), между акционерами. Определяет основные вопросы управления компанией, в которой больше одного акционера, а также порядок продажи акций (выхода из бизнеса), принятие новых акционеров и т.д.

Меморандум о завершении (Closing Memorandum) – документ, который подписывается при завершении сделки и который фиксирует действия, совершенные сторонами для завершения сделки, а также документы, переданные сторонами друг другу при завершении

© Черкасенко М.Л., 2013

Intent) - является дорожной картой, которая утверждается сторонами перед началом

сделки. Его цель - определить основные положения и условия сделки. В определенных случаях, документ дает покупателю право на общение с сотрудниками продавца.

обычно заключается после проведения предварительных переговоров и заключения Соглашения о Конфиденциальности, а также более предметных переговоров относительно планируемой сделки.

иногда используются для предоставления потенциальным инвесторам доказательств заключения планируемой сделки.

Может быть:

обязательным - представляет собой обязательство совершить сделку (редко);
необязательным - только фиксирует намерения сторон;
гибридом (где одни положения являются обязательными, а другие нет) (как правило)

© Черкасенко М.Л., 2013

относительно покупки / продажи бизнеса;
гарантии и заверения сторон - стороны

должным образом уполномочены на проведение переговоров и заключение Протокола о намерениях, намерения сторон являются действительными, стороны получили либо обязуются получить все необходимые одобрения для реализации сделки, отсутствуют какие-либо ограничения для совершения сделки;
финансовые вопросы: положения о формировании цены, договорённости относительно оплаты, условия относительно корректировки цены покупки при наступлении определённых условий либо в зависимости от результатов аудита / выполнения обязательств покупателя/продавца, разделение расходов на подготовку к сделке;
проведение юридического аудита покупателем: сроки аудита, вопросы, которые подлежат аудиту, объём предоставляемой информации, действия продавца при выявлении рисков, возможная корректировка заявленной стоимости активов;
запрет на проведение переговоров с другими претендентами на покупку (stand-still или no-shop provision)

© Черкасенко М.Л., 2011

конфиденциальности;
запрет на продажу, обременение существующих акций, выпуск дополнительных акций (lock-up

provision);
положения об отсутствии существенных изменений (no material changes);
договоренность о сроках и условиях завершения сделки: сроки завершения сделки, сроки проведения основных этапов и подписание документов, крайняя дата завершения сделки (long stop date), действия сторон в случае несоблюдения крайней даты завершения;
выход из договорённостей: условия выхода из договорённостей, действия сторон при выходе, возврат уплачённых сумм, комиссия за выход из сделки (break-up fee) и уплата депозита;
обязательность положений Протокола о намерениях: указываются положения, которые являются обязательными для сторон;
порядок разрешения споров: передача споров на рассмотрение международного третейского суда (арбитраж);
действия сторон при наступлении обязательств форс-мажора;
определение основных положений документов, подготавливаемых к трансакции.

© Черкасенко М.Л., 2013

(Asset) Purchase Agreement) – основной документ в сделке, который является

юридически обязательным документом, регулирует все вопросы, касающиеся сделки, и способствует достижению следующих целей:
устанавливает структуру и условия трансакции;
раскрывает все значимые юридические и финансовые характеристики, касающиеся приобретаемой компании, а также информацию об участниках сделки;
определяет действия, предпринимаемые в случае возникновения проблем, которые должны были быть раскрыты до завершения, но которые не были раскрыты должным образом;
устанавливает условия для завершения трансакции продавцом и покупателем

© Черкасенко М.Л., 2013

Договора Купли-Продажи:
Декларативная часть;
Цена и процедура передачи права собственности;

Процедура завершения (closing);
Условия для завершения сделки (Conditions Precedent to Closing);
Заявления и гарантии сторон (representations and warranties). Заявление о рыскрытии (Disclosure letter)
Обязательства сторон;
Возмещение убытков (indemnity);
Условия расторжения договора и средства судебной защиты;
Прочие условия

© Черкасенко М.Л., 2013

положения Договора Купли-Продажи:

Ведение бизнеса до даты завершения (Conduct of

Business Prior to Closing) – перед продавцом ставится обязанность сохранить гудвил продаваемой компании и состояние ее активов в том же виде, в котором они были в день подписания, на протяжении всего периода между подписанием договора и завершением трансакции

Условия о запрете конкуренции (non-competition) – определяет ограничения для продавца на занятие определенным видом деятельности на определенный срок и на определенной территории; стороны согласовывают сроки и географию для таких ограничений, накладываемых на продавца.

Штраф за выход из сделки (break-up fee, termination fee or bust-up fee) – обычно 2-5 % от согласованной суммы сделки, которая выплачивается в случае выхода из сделки.

© Черкасенко М.Л., 2013

существенных негативных изменениях (material adverse сlose) - положение защищает покупателя

от обязанности приобретать объект после того, как произошло непредвиденное обстоятельство между подписанием и завершением, которое существенно повлияло на стоимость и дальнейшие перспективы приобретаемого объекта. В случае возникновения негативных изменений, покупатель имеет право, но не обязанность выйти из сделки.

Условия завершения (Conditions Precedent to Closing) – этот раздел представляет собой перечень тех событий, которые должны произойти для того, чтобы завершение состоялось. Все пункты данной статьи должны быть очень четко продуманы, поскольку они дают возможность противоположной стороне выйти из сделки.

Удержанная сумма (withheld amount) – сумма, которая удерживается покупателем при оплате цены покупки и хранения либо у него, либо на эскроу счете, как правило, в течение срока действия положений о возмещении убытков для того, чтобы защитить покупателя от убытков при возникновении проблем в приобретенной компании после завершения.

© Черкасенко М.Л., 20113

гарантии - в этом разделе продавец должен дать гарантии относительно

всех аспектов, касающихся компании и ее деятельности. Для того, чтобы избежать ситуаций, когда эти гарантии даны компанией-продавцом, которая является пустой оболочкой, для покупателя желательно включить в договор и акционеров/собственников продавца и получить их гарантии солидарно с продавцом (Guaranty agreement).

Возмещение убытков (indemnification) – один из самых основных разделов в договоре; в нем устанавливается финансовая ответственность продавца в случае возникновения каких-либо (оговоренных договором) проблем в компании, после ее продажи. Положения о возмещении должны соответствовать рискам, обнаруженным во время проведения due diligence. Основные вопросы, которые необходимо согласовать сторонам:
cрок – продолжительность обязательств по возмещению после завершения трансакции;
размеры обязательств: вычитания/корзина/конечные суммы обязательств;
оценка убытков;
возможности продавца принимать действия по уменьшению убытков покупателя.

© Черкасенко М.Л., 2013

33
факс: +38(044) 390 55 40

Максим Черкасенко
Партнер,
Руководитель практики корпоративного права, слияний

и поглощений

maksym.cherkasenko@arzinger.ua

© Черкасенко М.Л., 2013